Trong một vụ chậm tiến độ đưa ra trọng tài, hai bên hiếm khi cãi nhau về việc công trình có chậm hay không. Công trình chậm là sự thật ai cũng thấy. Câu hỏi thật sự là: chậm bao nhiêu ngày, mỗi ngày chậm do ai gây ra, và trong số đó bao nhiêu ngày nhà thầu được gia hạn, bao nhiêu ngày phải chịu phạt.
Bài này đi theo cách hội đồng trọng tài tiếp cận câu hỏi đó: nguyên nhân nào được tính là lý do gia hạn, vì sao thông báo đúng hạn quan trọng, phạt và bồi thường khác nhau thế nào, và tiến độ găng được dùng ra sao để chia ngày chậm. Viết cho cả hai phía, nhà thầu lẫn chủ đầu tư, vì hồ sơ tốt của bên này cũng chính là thứ bên kia cần lường trước.
Câu hỏi cốt lõi: không phải có chậm không, mà chậm vì đâu
Một công trình chậm ba tháng thường không có một nguyên nhân duy nhất. Có thể mặt bằng bàn giao trễ hai tuần, thiết kế phần móng đổi giữa chừng, vật tư nhập khẩu về muộn, mưa kéo dài, và đội thi công của nhà thầu thiếu người trong dịp tết. Mỗi nguyên nhân thuộc trách nhiệm của một bên khác nhau, và chúng chồng lên nhau về thời gian.
Hội đồng trọng tài không chia đều. Họ tìm xem nguyên nhân nào thực sự đẩy ngày hoàn thành lùi lại. Một việc chậm nằm ở hạng mục phụ, có dư thời gian, thì không làm lùi ngày hoàn thành; một việc chậm trên chuỗi hạng mục găng thì làm lùi từng ngày một. Vì vậy bên nào trình bày được bức tranh này bằng tiến độ và chứng cứ thì bên đó nắm thế chủ động.
Cũng cần phân biệt chậm có lỗi và chậm không ai có lỗi. Mưa bão bất thường, dịch bệnh, quyết định của cơ quan nhà nước có thể là sự kiện bất khả kháng hoặc sự kiện được hợp đồng cho gia hạn mà không bên nào phải bồi thường cho bên nào. Hợp đồng định nghĩa sự kiện đó thế nào sẽ quyết định nhiều hơn ý kiến chung chung.
Nguyên nhân chậm thường gặp và ai hay phải chịu
Bảng dưới đây là xu hướng chung khi hợp đồng không quy định khác. Hợp đồng cụ thể có thể phân bổ rủi ro khác, nên luôn đọc điều khoản trước.
| Nguyên nhân | Thường thuộc rủi ro của | Chứng cứ cần có |
|---|---|---|
| Bàn giao mặt bằng trễ, vướng giải phóng mặt bằng | Chủ đầu tư | Biên bản bàn giao mặt bằng có ngày, thư nhắc của nhà thầu |
| Thay đổi thiết kế, bổ sung hạng mục | Chủ đầu tư | Bản vẽ sửa đổi, chỉ thị thay đổi, ngày phát hành |
| Chậm phê duyệt vật tư, mẫu, biện pháp thi công | Chủ đầu tư hoặc tư vấn của chủ đầu tư | Ngày trình, ngày duyệt, thư nhắc |
| Chậm tạm ứng, chậm thanh toán kéo dài | Chủ đầu tư, nếu hợp đồng cho gia hạn hoặc tạm dừng | Hồ sơ thanh toán, thông báo tạm dừng |
| Thời tiết bất thường, thiên tai | Tuỳ định nghĩa bất khả kháng trong hợp đồng | Số liệu khí tượng chính thức, nhật ký thi công ghi ngày nghỉ |
| Thiếu nhân công, máy móc, nhà thầu phụ do nhà thầu chọn làm chậm | Nhà thầu | Báo cáo nhân lực hằng ngày, biên bản họp giao ban |
Điểm hay bị bỏ qua: thời tiết mưa theo mùa bình thường ở địa phương thường được coi là điều nhà thầu phải lường trước khi lập tiến độ. Chỉ mưa vượt mức bình thường mới có cơ sở xin gia hạn.
Thông báo đúng hạn: chỗ nhà thầu hay mất quyền gia hạn
Nhiều hợp đồng xây dựng, đặc biệt hợp đồng soạn theo các bộ điều kiện quốc tế quen dùng, yêu cầu nhà thầu thông báo sự kiện gây chậm trong một thời hạn nhất định kể từ khi biết hoặc lẽ ra phải biết sự kiện, rồi gửi hồ sơ chi tiết sau đó. Có hợp đồng ghi rõ: không thông báo trong hạn thì mất quyền gia hạn và quyền đòi thêm tiền.
Trước hội đồng trọng tài, điều khoản kiểu này thường được tôn trọng nếu được viết rõ và hai bên đã ký. Nhà thầu chậm vì mặt bằng nhưng không có một văn bản nào gửi chủ đầu tư trong suốt thời gian đó sẽ rất khó thuyết phục rằng mình bị cản trở, vì chính sự im lặng khiến bên kia tin mọi việc vẫn ổn.
Cách làm đơn giản: lập mẫu thông báo một trang có các ô sự kiện, ngày bắt đầu, hạng mục bị ảnh hưởng, ước tính ảnh hưởng, đề nghị. Mỗi khi có vướng mắc, gửi ngay, kể cả khi chưa biết ảnh hưởng bao nhiêu ngày. Sau đó cập nhật khi sự kiện kết thúc.
Về phía chủ đầu tư, khi nhận thông báo nên trả lời bằng văn bản, đồng ý hay không đồng ý kèm lý do. Không trả lời có thể bị hiểu là chấp nhận hoặc ít nhất làm yếu lập luận rằng sự kiện không có thật.
Phạt chậm tiến độ và bồi thường thiệt hại khác nhau thế nào
Phạt vi phạm cần thoả thuận trước. Không có điều khoản phạt trong hợp đồng thì không có phạt. Mức phạt thường tính theo ngày chậm, theo phần giá trị hợp đồng bị vi phạm. Luật Thương mại 2005 đặt trần chung, còn pháp luật xây dựng có quy định riêng cho một số loại hợp đồng, nhất là hợp đồng dùng vốn nhà nước; đối chiếu văn bản hiện hành trước khi tính.
Bồi thường phải chứng minh thiệt hại thật. Chủ đầu tư muốn đòi bồi thường ngoài tiền phạt phải chỉ ra thiệt hại cụ thể: tiền thuê kho phải trả thêm, doanh thu không thu được vì nhà xưởng chưa dùng được, lãi vay kéo dài. Mỗi khoản cần chứng từ và mối liên hệ với việc chậm.
Có thể vừa phạt vừa bồi thường. Trong quan hệ thương mại, khi hai bên có thoả thuận phạt, bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả phạt và bồi thường thiệt hại, trừ khi hợp đồng có thoả thuận khác. Hợp đồng có điều khoản bồi thường định trước theo ngày cần đọc kỹ xem nó thay thế hay cộng thêm.
Chủ đầu tư tự đối trừ không có nghĩa là xong. Nhiều chủ đầu tư tự trừ tiền phạt vào khoản thanh toán. Nhà thầu không đồng ý thì phản đối bằng văn bản ngay; khoản đối trừ đó sẽ trở thành một phần của tranh chấp.
Tiến độ găng và giám định tiến độ trong trọng tài
Tiến độ găng là chuỗi các hạng mục nối tiếp nhau mà mỗi ngày chậm ở bất kỳ hạng mục nào trong chuỗi đều đẩy ngày hoàn thành lùi theo. Ví dụ giả định: một nhà xưởng phải làm móng, dựng khung thép, lợp mái rồi mới làm nền và lắp điện. Móng chậm năm ngày thì cả công trình lùi năm ngày; nhưng sơn hàng rào chậm năm ngày thì không ảnh hưởng gì nếu hàng rào còn dư thời gian.
Để phân tích được, cần có tiến độ gốc được chủ đầu tư chấp thuận, các bản cập nhật tiến độ trong quá trình thi công, và nhật ký ghi thực tế từng ngày. Thiếu tiến độ gốc được chấp thuận là điểm yếu lớn của cả hai bên, vì không có thước đo chung.
Với vụ việc lớn, các bên thường thuê chuyên gia phân tích tiến độ, hoặc hội đồng trọng tài trưng cầu giám định. Chuyên gia dựng lại diễn biến, đặt từng sự kiện gây chậm vào tiến độ và tính số ngày ảnh hưởng. Khi hai chuyên gia của hai bên ra kết quả khác nhau, hội đồng sẽ hỏi phương pháp và dữ liệu đầu vào; chuyên gia nào dựa trên hồ sơ gốc đầy đủ hơn thường được tin hơn.
Với công trình nhỏ, không cần phần mềm phức tạp. Một bảng tính liệt kê hạng mục, ngày dự kiến, ngày thực tế, nguyên nhân chậm có dẫn chứng từng dòng đã giúp hội đồng rất nhiều.
Bị chấm dứt hợp đồng vì chậm: nhà thầu làm gì ngay
Khi chủ đầu tư gửi thông báo chấm dứt hợp đồng với lý do chậm tiến độ, những ngày đầu quyết định nhiều thứ:
- Đọc điều khoản chấm dứt: chủ đầu tư có phải gửi cảnh báo và cho thời gian khắc phục trước không, đã làm chưa.
- Gửi văn bản phản hồi, nêu rõ nhà thầu không đồng ý với lý do chấm dứt nếu có căn cứ, và bảo lưu quyền khởi kiện.
- Đề nghị lập biên bản kiểm kê hiện trường có đại diện hai bên: khối lượng đã làm, vật tư tại công trường, máy móc thiết bị. Nếu bên kia không hợp tác, cân nhắc lập vi bằng do thừa phát lại ghi nhận.
- Chụp ảnh, quay video có ngày giờ toàn bộ hiện trạng trước khi bàn giao.
- Kiểm tra bảo lãnh thực hiện hợp đồng và bảo lãnh tạm ứng đang còn hiệu lực, chuẩn bị cho khả năng chủ đầu tư yêu cầu ngân hàng trả.
- Tính lại thời hiệu và chuẩn bị đơn khởi kiện trọng tài nếu thương lượng không đi tới đâu.
Về phía chủ đầu tư, chấm dứt đúng thủ tục quan trọng không kém có lý do. Chấm dứt vội, bỏ qua bước cảnh báo mà hợp đồng yêu cầu, có thể biến chủ đầu tư thành bên vi phạm dù nhà thầu thực sự chậm.
Chủ đầu tư nên giữ gì để bảo vệ yêu cầu phạt
Chủ đầu tư thường nghĩ mình chỉ cần chỉ ra ngày hoàn thành thực tế muộn hơn hợp đồng. Trước trọng tài, như vậy chưa đủ nếu nhà thầu đưa ra lý do chậm. Những thứ nên giữ ngay từ đầu:
- Tiến độ gốc có chữ ký chấp thuận và mọi bản cập nhật, kèm ý kiến của tư vấn giám sát.
- Biên bản bàn giao mặt bằng, bàn giao bản vẽ, phê duyệt vật tư có ngày rõ ràng, để chứng minh phía mình không gây chậm.
- Văn bản nhắc nhở nhà thầu về tiến độ, biên bản họp giao ban ghi nhận nhà thầu thiếu nhân lực hoặc thiết bị.
- Trả lời bằng văn bản mọi thông báo sự kiện gây chậm mà nhà thầu gửi, nêu lý do đồng ý hoặc không.
- Chứng từ thiệt hại thực tế nếu dự định đòi bồi thường ngoài tiền phạt.
Trường hợp cả hai bên cùng góp phần gây chậm, hội đồng trọng tài có thể chia trách nhiệm theo từng giai đoạn. Một hồ sơ trung thực, thừa nhận phần lỗi của mình, đôi khi thuyết phục hơn hồ sơ đổ hết lỗi cho bên kia.
Câu hỏi thường gặp
Hợp đồng không có điều khoản phạt chậm thì chủ đầu tư có đòi được gì không?
Không có thoả thuận phạt thì không áp dụng phạt vi phạm. Chủ đầu tư vẫn có thể đòi bồi thường thiệt hại thực tế do chậm, nhưng phải chứng minh thiệt hại, mức thiệt hại và mối liên hệ với hành vi chậm của nhà thầu.
Mưa nhiều có được tính là bất khả kháng không?
Mưa trong mức bình thường của mùa mưa tại địa phương thường được coi là có thể lường trước. Chỉ mưa, bão, lũ bất thường, có số liệu khí tượng chứng minh và ảnh hưởng trực tiếp tới hạng mục găng, mới có cơ sở. Hợp đồng định nghĩa bất khả kháng thế nào cũng rất quan trọng.
Nhà thầu đã ký phụ lục gia hạn thì còn đòi chi phí kéo dài không?
Phụ lục gia hạn thường chỉ giải quyết chuyện thời gian. Nếu phụ lục không nói gì về chi phí, nhà thầu vẫn có thể đặt vấn đề chi phí phát sinh do kéo dài, nhưng nên ghi bảo lưu ngay trong phụ lục để tránh tranh cãi về sau.
Có bắt buộc phải thuê chuyên gia tiến độ khi kiện ở trọng tài không?
Không bắt buộc. Công trình nhỏ, ít nguyên nhân chậm thì bảng tính có dẫn chứng là đủ. Vụ việc có nhiều sự kiện chồng nhau, giá trị phạt lớn thì ý kiến chuyên gia giúp hội đồng trọng tài hiểu diễn biến và thường đáng cân nhắc.
Chủ đầu tư thuê nhà thầu khác làm tiếp sau khi chấm dứt thì chi phí chênh ai chịu?
Nếu việc chấm dứt đúng hợp đồng và do lỗi nhà thầu, chủ đầu tư thường có cơ sở đòi phần chi phí vượt so với giá hợp đồng gốc. Nếu chấm dứt sai, khoản này khó đứng vững. Vì vậy biên bản kiểm kê lúc chấm dứt có ý nghĩa với cả hai bên.
Tranh chấp tiến độ kéo dài có ảnh hưởng tới bảo hành công trình không?
Thời gian bảo hành thường tính từ khi nghiệm thu đưa vào sử dụng, độc lập với tranh chấp tiến độ. Nghĩa vụ bảo hành vẫn còn dù hai bên đang kiện, và tiền giữ lại bảo hành được xử lý theo điều khoản riêng.